Распространенная модель организации бизнеса — создание двумя учредителями ООО, в уставном капитале которого доля каждого из них составляет 50%. Такая конфигурация в случае конфликта может завести в тупик: есть риск полной блокировки деятельности общества. Если участникам не удастся разрешить спор самостоятельно, он неизбежно перейдет в судебную плоскость. Например, если один из участников заявит требования об исключении другого участника из общества. Но является ли судебное разбирательство гарантией разрешения корпоративного конфликта? Результаты одного из знаковых дел, которое в октябре этого года рассмотрела Судебная коллегия по экономическим спорам ВС РФ, подтверждают, что не всегда.

В самом начале сотрудничества, как правило, не принято задумываться о возможных конфликтах. Однако разлад между ком­паньонами по тем или иным причинам отнюдь не редкость. Причины могут быть различны: это и несовпадение взглядов на управление, стратегию развития компании, и взаимное недовольство, связанное с неравнозначностью вкладываемых в развитие компании усилий или финансов - неважно, реальной или кажущейся. Хорошо, если участникам удается урегулировать конфликт и продолжить совместную работу или полюбовно договориться о разделе бизнеса. Но если конфликт обостряется, а ни один из собственников не желает уступать или оставлять бизнес, то ситуация может стать патовой. Особенно когда ни у одного из участников нет приоритета и любой вопрос можно решить только при согласии обоих.

Недавно Верховный суд РФ поставил точку в корпоративном конфликте между двумя участниками ООО, владеющими равными долями. Однако эта точка поставлена лишь в судебном разбирательстве. Экономическая коллегия фактически приняла соломоново решение, разрешив спор таким образом, что разбираться во внутренних делах и вырабатывать приемлемое решение все равно придется самим собственникам.

Корпоративный конфликт привел к парализации общества

Двое учредителей создали ООО, распределив доли в его уставном капитале поровну (каждому по 50%). Одного из них также избрали генеральным директором. В дальнейшем между ними разгорелся корпоративный конфликт, который выразился в том числе в борьбе за руководство компанией. Так, согласно протоколу общего собрания генеральный директор сложил с себя полномочия единоличного исполнительного органа (далее - ЕИО), при этом новым директором избрали другого участника (далее - первый участник). На основании этого протокола первый участник подал заявление в налоговую о внесении записи в ЕГРЮЛ о смене руководителя компании. Но после этого участник, сложивший полномочия ЕИО (далее - второй участник), обратился в Следственный комитет РФ по Астраханской облас­ти, заявив о фальсификации решения общего собрания. Однако информация не подтвердилась, состава преступления не обнаружили.

Параллельно второй участник обратился в суд с требованием о признании регистрационной записи недействительной. В рамках этого дела суд принял обеспечительные меры, в соответствии с которыми обществу запрещено исполнять решение о прекращении полномочий прежнего ЕИО и об избрании нового ЕИО (дело № А06-2011/2013).

Первый участник с введением обеспечительной меры не согласился, так как она парализовала деятельность общества, и подал апелляционную жалобу. Апелляция отменила обеспечительные меры. Однако второй участник, зная об этом постановлении, заверил у нотариуса заявление и подал его в налоговую с целью внесения записи в ЕГРЮЛ о себе в качестве генерального директора. По данному факту в отношении второго участника Следственный комитет возбудил уголовное дело (ч. 1 ст. 170.1 УК РФ - фальсификация ЕГРЮЛ).

Первый участник решил использовать все эти факты и полностью отстранить парт­нера по бизнесу от дел компании. Он обратился в суд с требованием исключить второго участника из общества на основании ст. 10 Федерального закона от 08.02.98 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее - Закон № 14-ФЗ).

норма права

Участники общества, доли которых в совокупности составляют не менее чем 10% уставного капитала общества, вправе требовать в судебном порядке исключения из общества участника, который грубо нарушает свои обязанности либо своими действиями (бездействием) делает невозможной деятельность общества или существенно ее затрудняет (ст. 10 Закона № 14-ФЗ).

Первый участник общества владеет долей в уставном капитале в размере 50%, следовательно, он вправе заявлять требования об исключении другого участника из общества.

Второй участник подал встречный иск с аналогичными требованиями в отношении первого участника. Это развернулось в масштабное судебное разбирательство.

Суды трех инстанций разошлись во мнениях

Первый участник (истец) обосновал свои требования об исключении второго участника (ответчика) из общества тем, что последний, являясь одновременно генеральным директором, грубо нарушал свои обязанности и делал невозможной деятельность общества. Так, в течение пяти лет он ни разу не проводил очередных собраний общества, что является нарушением ст. 34 Закона № 14-ФЗ. Ответчик также не проводил обязательный ежегодный аудит общества (ст. 48 Закона № 14-ФЗ).

В числе оснований истец также назвал ненадлежащее выполнение ответчиком обязан­ностей генерального директора, которое выразилось в непринятии мер по контролю за оборотом алкогольной продукции и приостановкой в связи с этим действия лицензии, обращение в суд с исками об оспаривании сделок аренды принадлежащих обществу помещений, ненадлежащее ведение бухучета, что не позволяет продолжать финансовую (торговую) деятельность общества, несвоевременные расчеты с контрагентами по договорам, изъятие номерных знаков с автомашин, принадлежащих обществу.

Кроме того, действия по предоставлению недостоверных сведений в ЕГРЮЛ создали ситуацию, когда согласно выпис­ке из ЕГРЮЛ руководителем является второй участник, а фактическим руководителем - первый участник. Это привело к невозможности исполнения ряда функций общества (подписания договоров, представления интересов общества в суде, сдачи налоговой отчетности и т.д.).

Все указанные действия и бездействие, по мнению истца, причинили убытки обществу, ведут к дестабилизации финансово-хозяйственной деятельности общества, а непринятие мер в виде исключения ответчика из числа участников могут привести компанию к банкротству.

Второй участник указал, что, напротив, это истец не исполняет свои обязанности и систематически уклоняется от участия в общих собраниях, что лишает общество возможности принятия решений по вопросам дея­тельности. По его мнению, из-за уклонения истца от участия в общих собраниях общество не могло утвердить новый устав, годовые отчеты и балансы общества за 2011 и 2012 гг. Также ответчик заявил встречные исковые требования об исключении первого участника из состава участников общества.

Суд первой инстанции пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения требований первого участника и вынес решение об исключении второго участника из общества. Требования второго участника по встречному иску суд, напротив, счел необоснованными.

При рассмотрении дела во внимание были приняты и разъяснения, данные в подп. «б» и «в» п. 17 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 09.12.99 № 90/14 «О некоторых вопросах применения Федерального закона „Об обществах с ограниченной ответственностью“» (далее - постановление № 90/14).

норма права

При рассмотрении заявления участников общества об исключении из общества участника, который грубо нарушает свои обязанности либо своими действиями (бездействием) делает невозможной деятельность общества или существенно ее затрудняет, необходимо иметь в виду следующее:

б) под действиями (бездействием) участника, которые делают невозможной деятельность общества либо существенно ее затрудняют, следует, в частности, понимать системати­ческое уклонение без уважительных причин от участия в общем собрании участников общества, лишающее общество возмож­ности принимать решения по вопросам, требующим единогласия всех его участников;

в) при решении вопроса о том, является ли допущенное участником общества нарушение грубым, необходимо, в частности, принимать во внимание степень его вины, наступление (возможность наступления) негативных для общества последствий (подп. «б», «в» п. 17 постановления № 90/14).

Суд отметил, что не имеет значения, в каком качестве участник совершал действия, причинившие существенный вред общест­ву. Так, ранее ВАС РФ уже давал разъяснения, согласно которым совершение участником общест­ва действий, которые заведомо противоречат интересам общест­ва, при выполнении функций единоличного исполнительного органа может являться основанием для его исключения из общества, если эти действия причинили обществу значительный вред, сделали невозможной деятельность общества или существенно ее затруднили (п. 2 информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.05.2012 № 151 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с исключением участника из общества с ограниченной ответственностью»).

Тем самым действия, повлекшие значительный вред, сами по себе являются основанием для исключения такого участника из общества.

Ответчик с этим решением не согласился и подал апелляционную жалобу. Причем успешно: апелляция отменила судебный акт, указав, что действия (бездействие) ответчика не свидетельствуют о грубом нарушении обязанностей, повлекших причинение значительного ущерба обществу и затрудняющих его дея­тельность. К тому же факты, перечисленные в иске (непроведение ежегодного аудита, нарушение порядка ­ведения бухучета, ­приостановление действия лицензии и т.д.) не свидетельствуют о причинении убытков обществу.

Кроме того, суд апелляционной инстанции сослался на позицию, изложенную в определениях ВАС РФ. В соответствии с ней совершение участником действий, противоречащих интересам общества, при выполнении функций директора не является основанием для исключения из общества, поскольку в таком случае лицо несет ответственность, предусмотренную ст. 44 Закона № 14-ФЗ (определения ВАС РФ от 25.05.2009 № ВАС-6605/09 по делу № А07-11337/2008, от 30.07.2009 № 9322/09 по делу № А55-9233/2008, от 15.07.2009 № ВАС-8134/09 по делу № А82-3112/2008 и от 17.04.2009 № 4101/09 по делу № А26-1648/2008).

Более того, апелляционный суд особо отметил, что сложившаяся ситуация обусловлена наличием корпоративного конфликта между участниками общества. Это не позволяет принять решение об исключении участника из общества.

цитата

Доводы и приведенные сторонами в их подтверждение доказательства свидетельствуют о наличии ярко выраженного конфликта интересов участников в управлении обществом, что само по себе по смыслу ст. 10 Закона № 14-ФЗ не является основанием для исключения одного из участников из состава общества. Фактической нормальной хозяйственной дея­тельности общества препятствует противостояние его участников. Вместе с тем возникшие между двумя участниками разногласия не являются основанием для исключения кого-либо из них из состава общества (постановление Двенадцатого арбит­ражного апелляционного суда от 30.01.2014 по делу № А06-2044/2013).

Тем самым апелляция решила, что ни одного из участников нельзя исключать из общества, и отменила решение первой инстанции в части удовлетворения иска об исключении ответчика из общества.

Первая кассация с этим не согласилась и оставила в силе решение первой инстанции. Суд указал, что установлены факты грубого нарушения ответчиком возложенных на него обязаннос­тей, влекущих исключение его из состава участников общества.

Ликвидация компании или выход участника - третьего не дано?

Судебная коллегия по экономическим спорам ВС РФ недавно поставила точку в этом споре. В Определении от 08.10.2014 отмечено, что ст. 10 Закона № 14-ФЗ не установлены критерии оценки, определяющие, кто должен остаться участником, а кто должен быть исключен. В каждом случае это является обязан­ностью суда.

Коллегия указала, что особенностью этого корпоративного спора является наличие равного количество долей у участников общества. Это увеличивает риск невозможности принятия решения по вопросам, связанным с дея­тельностью общества.

В рассматриваемом споре нормальной деятельности общества препятствуют взаимные претензии его участников. Это свидетельствует о ярко выраженном конфликте интересов в управлении обществом.

По мнению коллегии, первая кассация не приняла во внимание один важный момент. Действительной причиной обращения в суд с взаимными требованиями об исключении из общества является утрата участниками единой цели при осуществлении хозяйственной деятельности и желание за счет интересов другого участника разрешить внутрикорпоративный конфликт, а не действия (бездействие) последних по причинению вреда обществу.

ВС РФ сделал важный вывод, что когда уровень недоверия между участниками, владеющими равными долями, достигает критической отметки, при этом позиция ни одного из них не является заведомо неправомерной, целесообразно или одному из участников принять решение о выходе, или обоим участникам принять решение о ликвидации общества.

Возникает вопрос: значит ли это, что у корпоративного конфликта участников с долями 50/50 нет других способов разрешения, кроме прямо указанных Верховным судом РФ? Неужели норма ст. 10 Закона № 14-ФЗ фактически не будет работать? Скорее всего, это не совсем так. Важен и еще один нюанс, прозвучавший в Определении. Судебная коллегия указала, что при таком соотношении долей названный механизм защиты может применяться только в исключительных случаях, при доказанности грубого нарушения участником общества своих обязанностей либо поведения, делающего невозможной или затрудняющей деятельность общества. При этом из обстоятельств настоящего дела этого не следует.

Однако есть вероятность, что в другом споре при других обстоятельствах участник сможет доказать, что он как раз представляет собой тот самый исключительный ­случай.

Кроме того, не стоит забывать и о новом инструменте, который с 1 сентября 2014 г. закреплен в ГК РФ. Так, теперь участники хозяйственных обществ могут обращаться в суд с требованием о ликвидации общества по сле­дующим основаниям. Во-первых, при невозможности достижения целей, ради которых создавалась компания, во-вторых, при невозможности или существенном затруднении осуществлять деятельность компании (подп. 5 п. 3 ст. 61 ГК РФ). Причем это право не обусловлено размером принадлежащей участнику доли в уставном капитале. Пока еще нет наработанной судебной практики по этой норме, но весьма вероятно, что ее действие будет распространяться и на случаи неразрешимого корпоративного ­конфликта.

На мероприятие по добровольной проверке всевозможных колдунов — премию Гудини — гости начали съезжаться заранее: просторная фотостудия в центре Москвы была заполнена зрителями и журналистами. Среди присутствующих легко было узнать организаторов — они были одеты в белые майки с портретом легендарного иллюзиониста и скептика Гарри Гудини на груди и цитатой «Экстраординарные заявления требуют экстраординарных доказательств!» на спине.

Кстати, именно эти слова астрофизика и популяризатора науки являются слоганом премии.

В состав экспертного совета и оргкомитета премии Гудини входят научные журналисты, специалисты в области медицинских, технических, точных или естественных наук, а также члены комиссии по борьбе с лженаукой и фальсификацией научных исследований.

С небольшим опозданием на испытание прибыли сами участники: Бахыт Жуматова, финалистка седьмой «Битвы экстрасенсов», и Николай Загоруйко, обладающий, по его словам, способностью чувствовать металлические предметы. На мероприятии присутствовала также шаманка Елена Батыр, которая в будущем собирается принять участие в эксперименте и получить заветный миллион.

Перед началом испытания она рассказывала присутствующим о своих способностях предсказывать падение рубля и рост цен на нефть, чувствовать природные катаклизмы, разговаривать с духами умерших людей и определять судьбу по дате рождения. Также шаманка поделилась, что «Битва экстрасенсов» на ТНТ не более чем развлекательное шоу, в котором не станут сниматься настоящие маги и колдуны.

Первой в эксперименте приняла участие Бахыт Жуматова. Бахыт считает себя ясновидящей и заявляет, что у нее один хозяин — это Бог, Творец, а сама она «принадлежит Космосу». После измены мужа финалистка «Битвы экстрасенсов» пережила тяжелую душевную травму и «окончательно прозрела», стала принимать у себя дома посетителей (консультация по бизнесу у Бахыт со скидкой стоит 100 тыс. тенге — примерно 24 тыс. руб.).

Бахыт Жуматова, «потомственный» экстрасенс

Пресс-служба премии Гарри Гудини

В ходе эксперимента ясновидящая должна была определить,

в каком из десяти конвертов, спрятанных в десяти ящиках, находится пятитысячная купюра.

Конверты были помещены в ящики с помощью рандомизированного метода: никто из присутствующих, включая самих организаторов проекта, не знал, где лежат деньги. «Тепло идет от этой коробки», — заявила Бахыт через две минуты после начала испытания, указывая на один из ящиков. , представитель организационного совета премии, открыл ящик и продемонстрировал присутствующим, что купюры в нем нет. «Ой, блин!» — вырвалось у Бахыт.

Спохватившись, участница предположила, что купюра лежит в другой коробке, на которую ей сразу указали духи. И снова неудача.

У расстроенной финалистки «Битвы экстрасенсов» оставалась еще одна попытка: по регламенту ясновидящая могла ошибиться в одном из четырех испытаний. Но судьба не улыбнулась и во второй раз: снова указав на неверную коробку, участница спросила: «Я могу идти?» — и поспешно покинула фотостудию.

В ожидании эксперимента над Николаем Загоруйко гости вышли на улицу. Вместе с ними вышла Елена Батыр, рассказывающая, как она смогла предсказать обострение политической ситуации на Украине. Скептики пытались с ней поспорить и призвать к рациональному мышлению, но убедить шаманку не удалось. «Мы говорим о разных сферах: я — о магии, а вы — о логике», — сделала вывод Елена Батыр.

В это время полным ходом шла подготовка к эксперименту над Николаем Загоруйко. Участник посетовал, что комната, в которой должно было состояться испытание, сильно «фонила металлом». Также Загоруйко попросил передвинуть стол с реквизитом.

Наконец организаторы объявили о начале эксперимента. По условиям Николай должен был понять, в каком из десяти ящиков были спрятаны две сплющенные банки из-под содовой. «Пожелайте мне удачи!» — оптимистично произнес мужчина перед началом испытания.

Поводив несколько минут руками над ящиками и попросив выключить фотовспышки, Николай сделал свой выбор. Экстрасенс ошибся: металлические банки находились в другой коробке.

«Он взволнован, вот и не получилось», — объяснила поражение Елена Батыр.

Во второй раз Николай принимал решение намного дольше, но результат оказался тем же. Экстрасенс разочарованно развел руками, но сказал, что не расстроился. «Как предсказуемо!» — улыбались гости. Спустя несколько минут Станислав Никольский вышел в центр зала и объявил о завершении мероприятия.

Миллион пока не достался никому: в условиях корректно поставленного научного эксперимента способность экстрасенсов творить чудеса неожиданно пропала.

Дата следующего испытания еще не определена, но учредители премии сообщают, что получили уже больше 30 заявок от магов и колдунов, желающих получить миллион.

Применение преюдиции по уголовным делам по ст. 228, 228.1 УК РФ

О правилах квалификации за приготовление к сбыту в условиях организованной группы

Признаки события преступления подлежат обязательному установлению и доказыванию

При обвинении в незаконном производстве дополнительная квалификация за приготовление к сбыту не требуется

Добровольная выдача наркотиков является основанием для освобождения от уголовной ответственности

Одно и тоже обоснование для проведения неоднократных ОРМ незаконно

Когда квалификация по совокупности преступлений направлена на искусственное увеличение обвинения

Показания подсудимого о непричастности к сбыту наркотиков должны быть опровергнуты стороной обвинения

О применении статей 9, 10 Уголовного кодекса РФ по делам о наркотиках

Для обвинения по ст.228 УК количество наркотика в жидкости и растворе должно превышать 20 гр.

Как детализация телефонных соединений помогла опровергнуть предъявленное обвинение в сбыте наркотика

Объяснения о сбыте наркотика, полученные до возбуждения уголовного дела, не могут быть положены в основу приговора

Осведомленность о хранении наркотика в целях сбыта должна быть подтверждена доказательствами

Показаний наркозависимого свидетеля недостаточно для обвинения лица в сбыте наркотика

Когда оперативно-розыскные мероприятия не могут подменять уголовно-процессуальные действия по поиску наркотиков

Когда признательные показания подсудимого о сбыте наркотика не могут быть положены в основу приговора

Оперативные сотрудники перед проведением ОРМ "Проверочная закупка" должны проверить достоверность сведений заявителя

Изготовление наркотического средства по просьбе другого лица и из представленных им компонентов не является сбытом наркотика

Обвинение в приготовление к сбыту наркотиков не может быть основано лишь на факте обнаружения наркотика в жилище

Купленный наркотик за деньги другого лица принадлежит последнему, который и является его владельцем, что исключает квалификацию по приобретению наркотика по ст.228.1 УК РФ

Если две и более упаковки с наркотическими средствами хранились и были приготовлены к незаконному сбыту одновременно, данное обстоятельство свидетельствует о едином умысле на их сбыт, что исключает квалификацию по совокупности преступлений

Если совокупность доказательств подтверждает лишь факт обнаружения и изъятия наркотиков, квалификация по ч.1 ст.30 ст.228.1 УК РФ, как приготовление к сбыту, исключена

К вопросу о доказывании культивирования растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества либо их прекурсоры

При обвинении лица в сбыте наркотиков, ему, при доказывании фактических обстоятельств дела, органами следствия должно быть обеспечено участие в следственных действиях

Установление фальсификации доказательств об изменении событий произошедшего свидетельствует о невиновности обвиняемого.

Выстроенная оперативными сотрудниками цепочка из наркозависимых лиц по сбыту наркотиков выявила незаконность проведения ОРМ «проверочная закупка» и виновность самих оперативных сотрудников.

Если никаких объективных данных, свидетельствующих о том, что наркотические средства, обнаруженные в ходе обыска, принадлежат обвиняемому органами следствия не добыто, обвиняемый подлежит оправданию.

Если пересылка и сбыт наркотиков касаются одного и того же предмета преступления и охватываются единым умыслом, то квалификация по совокупности исключена

Разрешение довода о подстрекательстве к сбыту наркотиков неотделимо от вопроса о виновности и уклонение суда от его рассмотрения невосполнимо компро¬метирует исход судебного разбирательства

Если при проведении оперативно-розыскного мероприятия сотрудники не преследовали никаких законных целей, например, раскрытия и предупреждения преступлений, то их действия при ОРМ незаконны

Если процедура санкционирования проверочных закупок не предсказуема, что приводит к произволу со стороны оперативных сотрудников и совершению провокации, то обвинительный приговор по ст.228.1 УК РФ невозможен

Полезное

• Адвокат по 228
• Ограничение единого продолжаемого преступления от совокупности
• Вопросы переквалификации приготовления к сбыту на хранение наркотика.
• Об обстоятельствах, исключающих уголовную ответственность
• Постановление Президиума Верховного Суда РФ по делу Антонова Д.М.
• Закупка наркотика на собственные деньги не является сбытом
• Верховный Суд РФ. Обзор судебной практики, составление жалобы
• Верховный Суд РФ. Ответы на вопросы по ст. ст. 228, 228.1 УК РФ
• Московский областной суд, обобщение практики по ст. 228,228.1 УК РФ
• Постановление Пленума Верховного Суда РФ по наркотикам
• Ограничения приготовления от покушения на сбыт наркотика
• Признание доказательства недопустимым повлекло прекращение уголовного дела
• Проверочная закупка наркотиков не доказывает намерения их продать
• Постановление Европейского Суда по правам человека. Дело Ваньяна 2005 г.
• Постановление Европейского Суда по правам человека. Дело Худобина 2006г.
• Постановление Европейского Суда по правам человека. Дело Банниковой 2010 г.
• Постановление Европейского Суда по правам человека. Дело Веселова и других 2012 г.
• Постановление Европейского Суда по правам человека. Дело Лагутина 2014 г.
• О применении решений ЕСПЧ по уголовным делам в Российской Федерации
• Отсутствие доказательств о приготовлении к сбыту не может быть заменено предположением о возможном сбыте наркотиков, как о наиболее вероятном способе действий обвиняемого
• Вывод о виде наркотика, который, по версии обвинения, являлся предметом сбыта, не может быть основан на показаниях свидетелей
• Приговор по ст.228.1 УК РФ не может быть постановлен на показаниях невменяемого свидетеля, хотя и подтвержденных показаниями самого обвиняемого
• Если показания свидетеля обвинения о сбыте наркотика опровергаются показаниями обвиняемого, то показания обвиняемого признаются приоритетными
• Обстоятельства, при которых квалификация по приготовлению к сбыту является излишней
• Указание обвиняемым на тайник с наркотиками, о котором не было известно оперативным сотрудникам, является основанием для освобождения от уголовной ответственности
• Когда наркозависимость лица является обстоятельством, препятствующим квалификации его действий за незаконное приобретение наркотика по ч.1 ст.30, ст.228.1 УК РФ
• При переквалификации действий осужденного со ст. 228.1 УК РФ – сбыт наркотиков на ст. 228 УК РФ - незаконное приобретение и хранение наркотиков, вопрос о провокационных действиях со стороны оперативных сотрудников должен быть проверен судом
• О применении положений ст. 307 УПК РФ при постановлении обвинительного приговора по делам о незаконном обороте наркотиков
• Когда действия по сбыту наркотиков образуют единое продолжаемое преступление
• Если не были проведены оперативно-розыскные мероприятия по поиску наркотиков и лицо само указало на место их хранения, то ответственность по ст.228 УК РФ исключена
• Для переквалификации действий обвиняемого ч. 3 ст.30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ст.228 УК РФ суду достаточно установить отсутствие целей сбыта надлежащего объема наркотических средств.
• Если прокурором не опровергнуты доводы подсудимого о том, что наркотические средства он приобрел и хранил для личного употребления, обвинительный приговор по ст.228.1 УК РФ за сбыт наркотиков постановлен быть не может.
• Если установлено, что у лица изъято большое количество наркотика, который был расфасован одноразовыми дозами в несколько отдельных упаковок, то данные факты не могут однозначно говорить об умысле лица на сбыт наркотика.
• Вид, состав и расфасовка изъятого у лица наркотического средства не могут однозначно свидетельствовать о том, что данное наркотическое средство планировалось для незаконного сбыта другим лицам.
• Если судом не были рассмотрены доводы подсудимого о провокации, в результате чего суд не смог достоверно установить, было ли допущено нарушение его прав, гарантированных статьей 6 Конвенции, обвинительный приговор незаконен
• Если судом выявлены недостатками процедуры санкционирования и проведения ОРМ «проверочных закупок», не позволяющим суду произвести эффективное исследование доводов о провокации, то обвинение по ст.228.1 УК РФ незаконно
• Справедливость судебного разбирательства означает проверка судом всех без исключения доводов стороны защиты о незаконности проведения ОРМ «проверочная закупка»

Адвокат Фомин Михаил Анатольевич

«Если сам факт передачи наркотика ни один из участников ОРМ не видел, то обвинение в сбыте по ст.228.1 УК РФ исключено»

ПРИГОВОР

(извлечение)

Курганский городской суд Курганской области, рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело в отношении Ч., обвиняемого в совершении преступлений, предусмотренных п. «г» ч. 4 ст. 228.1, ч. 2 ст. 228 УК РФ, установил:

Ч. незаконно хранил без цели сбыта наркотическое средство и психотропное вещество, в крупных размерах при следующих обстоятельствах.

Ч. умышленно, незаконно хранил без цели сбыта психотропное вещество – смесь, в состав которой входит амфетамин, массой 13,365 грамма, и наркотическое средство – каннабис (марихуана), массой 133,21 грамма, обнаруженные и изъятые в период с 12 часов 32 минут до 13 часов 50 минут сотрудниками УФСКН России по Курганской области в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» – гаража в ГСК, расположенного по адресу: (данные адреса изъяты), которые Ч. умышленно, незаконно хранил без цели сбыта, и размер которых является крупным.

Данные обстоятельства суд считает установленными на основе исследованных доказательств.

Подсудимый Ч. в судебном заседании вину в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств и психотропных веществ в крупном размере признал полностью. На основании ст. 51 Конституции Российской Федерации от дачи показаний отказался.

Вина подсудимого подтверждается совокупностью исследованных в ходе судебного разбирательства по делу доказательств, которых суд считает достаточной для признания доказанной виновности Ч. в незаконном хранении наркотических средств и психотропных веществ без цели сбыта в крупном размере.

В судебном заседании установлено, что обнаружение и изъятие наркотических средств и психотропных веществ, которые Ч. незаконно хранил без цели сбыта, были произведены сотрудниками УФСКН РФ по Курганской области после его задержания при проведении в отношении подсудимого оперативно-розыскного мероприятия, направленного на выявление и пресечение преступления, связанного с незаконным оборотом наркотических средств, и проведение такого мероприятия заведомо для подсудимого лишало его возможности продолжать незаконно хранить имеющиеся наркотические средства и психотропные вещества.

Из показаний свидетеля У. следует, что информация о причастности Ч. к незаконному обороту наркотических средств у нее имелась еще до задержания подсудимого, в связи с чем и было принято решение о проведении оперативно – розыскного мероприятия и задержании подсудимого.

Таким образом, проведение данного мероприятия в отношении Ч. было направлено на установление контроля и пресечения уже начавшихся преступных действий подсудимого, связанных с незаконным оборотом наркотических средств и психотропных веществ.

Суд не усматривает в действиях сотрудников УФСКН при проведении оперативно – розыскного мероприятия «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» провокации, так как у правоохранительных органов до начала его проведения имелись основания обосновано подозревать подсудимого в незаконном обороте наркотических средств, умысел на хранение которых у него сформировался независимо от деятельности сотрудников оперативного подразделения, поскольку наркотическое средство и психотропное вещество Ч. хранил по собственной инициативе, то есть действовал самостоятельно.

Таким образом, вышеуказанные действия Ч. суд квалифицирует по ч. 2 ст. 228 УК РФ – незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств, психотропных веществ, совершенное в крупном размере.

Кроме того, органом предварительного расследования Ч. обвинялся в том, что в период с 21 часа 40 минут до 22 часов 20 минут, находясь в гараже ГСК (данные адреса изъяты), умышленно, незаконно сбыл С. психотропное вещество – смесь, в состав которой входит амфетамин, массой 20,153 грамма, что является крупным размером.

Данные действия Ч. органом расследования квалифицированы по п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как незаконный сбыт психотропных веществ, совершенный в крупном размере.

Подсудимый Ч. виновным себя в совершении вышеуказанного преступления не признал и в судебном заседании на основании ст. 51 Конституции Российской Федерации от дачи показаний отказался.

В ходе судебного разбирательства по делу исследованы доказательства, подтверждающие, по мнению стороны обвинения, вину подсудимого в совершении вышеуказанного преступления.

Исследовав и оценив представленные доказательства, суд пришел к выводу о том, что их совокупность недостаточна для признания Ч. виновным в сбыте С. психотропного вещества в крупном размере.

Подсудимый Ч. в судебном заседании отрицал факт передачи психотропного вещества С. при обстоятельствах, указанных в обвинительном заключении, при этом суд приходит к выводу, что стороной обвинения не представлено доказательств, прямо указывающих на незаконный сбыт подсудимым психотропных веществ.

Судом учтено, что объективных данных, свидетельствующих о принадлежности Ч. абонентского номера, с которым разговаривал С., в материалах дела не имеется, при этом фоноскопическая экспертиза по голосу органом расследования также не проводилась.

Кроме того, из сути разговора не следует, что С. приехал в гараж с целью приобретения психотропных веществ у Ч.

Из показаний свидетелей О. и Ш. следует, что в ходе ОРМ «Наблюдение» установлено, как К. и С. лишь заходили в гараж к Ч., находились в нем некоторое время, после чего проследовали по направлению на АЗС «Газпромнефть», где были задержаны, при этом сам факт передачи психотропного вещества не видели.

Письменные материалы дела, в которых отражены ход и результаты проведения оперативно-розыскных мероприятий, также подтверждают лишь факт изъятия у С. психотропного вещества, однако не указывают прямо и бесспорно на незаконный его сбыт именно подсудимым Ч., так как в ходе проведения оперативно-розыскного «Наблюдение» установлено лишь факт посещения С. гаража Ч.

Суд не принимает во внимание протокол осмотра предметов – видеозаписи опроса Ч., поскольку в ходе данного следственного действия осмотрена видеозапись с пояснениями Ч., данными им до возбуждения уголовного дела, в отсутствии защитника и без разъяснения Ч. ст. 51 Конституции Российской Федерации.

Из показаний свидетелей Р., К., Ф., М. также не следует, что им известно о сбыте подсудимым психотропного вещества С., поскольку они присутствовали в качестве понятых при обследовании квартиры по месту жительства Ч., гаража, а также при задержании С. и его личном досмотре.

Изъятие в ходе обследования гаража Ч. предметов, используемых для изготовления психотропного вещества не свидетельствует о сбыте Ч. амфетамина С.

Как следует из показаний свидетеля Р., в ходе обследования гаража Ч. пояснил, что амфетамин изготавливал сам для личного употребления.

При таких обстоятельствах один, лишь факт обнаружения у С. в ходе его задержания психотропного вещества, не могут являться достаточным основанием для признания подсудимого виновным в совершении инкриминируемого ему деяния. При этом С. при его задержании о происхождении у него психотропного вещества ничего не пояснил.

Более того, свидетель С. в судебном заседании по обстоятельствам нахождения в гараже Ч. не допрошен, и стороной обвинения явка данного свидетеля в судебное заседание не обеспечена. В связи с чем, конкретные обстоятельства посещения С. гаража Ч. у данного свидетеля не выяснены.

Исследованные в судебном заседании справка и заключение эксперта, указывающие, что изъятое у С. вещество является психотропным веществом – смесью, в состав которой амфетамин, массой 20,153 гр., не опровергают выводов суда о недоказанности виновности Ч. в совершении данного преступления.

На основании исследованных доказательств судом установлено, что подсудимый Ч. не причастен к незаконному сбыту С. в период с 21 часа 40 минут до 22 часов 20 минут в гараже ГСК (адрес изъят) психотропного вещества – смесь, в состав которой входит амфетамин, массой 20,153 грамма.

Учитывая, что согласно ч. 3 ст. 14 УПК РФ все сомнения в виновности подсудимого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном законом, толкуются в его пользу, суд считает необходимым оправдать Ч. по предъявленному ему обвинению в сбыте С. психотропного вещества – смесь, в состав которой входит амфетамин, в крупном размере в связи с непричастностью к совершению преступления.

Таким образом, судом установлено, что в период до 23 часов 30 минут в неустановленном месте неустановленное лицо, умышленно, незаконно сбыло С. психотропное вещество – смесь, в состав которой входит амфетамин, массой 20,153 грамма, что является крупным размером.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 304, 307-309 УПК РФ, суд приговорил:

Оправдать Ч. по предъявленному ему обвинению в совершении преступления, предусмотренного п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, на основании п. 2 ч. 2 ст. 302 УПК РФ в связи с непричастностью к совершению преступления.

Признать Ч. виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Полезное

• Адвокат по ст. 228.1 УК РФ
• Участие в преступном сообществе и доказывание сбыта наркотиков
• Сбыт наркотика в созданных оперативниками условиях не является преступлением
• Передача наркотика внутри преступной группы не является сбытом
• Признание ОРМ незаконным имеет преюдициальное значение для всех соучастников
• Суд должен обязать сторону обвинения доказать отсутствие провокации
• Если подстрекатель действовал под принуждением, обвиняемый подлежит оправданию
• Предмет преступления должен быть установлен экспертным путем
• Употребление наркотика во время поездки не может квалифицироваться как его перевозка
• О назначении наказания за приготовление к сбыту наркотика
• Проведение неоднократных и однотипных ОРМ по одной и той же схеме незаконно
• Единоразовая закупка наркотика и его сбыт в несколько приемов не образуют совокупность преступлений
• Приобретение и передача наркотика на условиях вознаграждения не является его сбытом
• Когда показания оперативных сотрудников о сбыте наркотика не могут быть в основе приговора
• Когда неоднократные ОРМ не образуют единого продолжаемого преступления
• ОРМ, направленные на выявление признаков систематичности сбыта наркотиков, незаконны
• Проведение ОРМ за пределами указанных в постановлении сроков незаконно
• Когда проведение ОРМ в рамках возбужденного уголовного дела незаконно
• Когда выдача денег для проведения ОРМ проверочная закупка незаконна
• Документирование преступной деятельности в отношении одного и того же лица не может быть многократным
• Хранение наркотика в разных местах с целью сбыта не образует совокупности преступлений
• Когда оперативная комбинация образует провокацию сбыта наркотика
• Если лицо подтолкнули к приобретению наркотика, то это провокация преступления
• Соучастие в приготовлении к сбыту должно быть подтверждено доказательствами
• Показаний единственного свидетеля недостаточно для постановления приговора
• Сведения, указанные в постановлении о проведении ОРМ, должны быть проверены судом
• Единственных показаний одного подсудимого против другого недостаточно для приговора
• Независимо от количества видов наркотика квалификация по совокупности ст.228 исключена
• Когда наличие мобильной связи, использование терминологии и совместность действий по сбыту наркотиков не является бесспорным свидетельством существования организованной преступной группы
• Бесконтактная форма сбыта наркотиков с использованием банковских карт не образует совокупность преступлений ст.228.1 и ст.174.1 УК РФ
• Если лицо, по инициативе которого был закуплен наркотик, не допрошено, квалификация по ст.228.1 УК РФ исключена
• Когда большое количество свертков с наркотиками не может свидетельствовать об умысле лица на их сбыт
• Использование сотовой связи при сбыте наркотиков исключает квалификацию сбыта как совершенного с использованием электронных и информационно -телекоммуникационных сетей
• Закупка наркотиков, хотя и разного вида, но с единой целью сбыта, исключает квалификацию по совокупности ст. 228.1 УК РФ
• Обвинительный приговор по ст.228.1 УК РФ не может быть постановлен на доказательствах, полученных с нарушением закона и являющихся недопустимыми
• Обстоятельства, при которых нарушение права на защиту приводит к признанию доказательств недопустимыми и постановлению судом оправдательного приговора по ст. 228.1 УК РФ
• Когда фальсификация доказательств по уголовному делу о сбыте наркотиков препятствует постановлению обвинительного приговора
• Если обвиняемый действовал в интересах приобретателя наркотика с тайной целью воспользоваться возможностью оставить часть наркотика для себя, квалификация таких действий по ст.228.1 УК РФ исключена
• Если сам факт передачи наркотика ни один из участников ОРМ не видел, то обвинение в сбыте по ст.228.1 УК РФ исключено
• В каких случаях постановление суда кассационной инстанции является незаконным, немотивированным и необоснованным
• Когда нарушение права на защиту по уголовным делам по ст.ст. 228, 228.1 УК РФ является существенным и влечет отмену обвинительного приговора
• Когда допущенные судом нарушения уголовно-процессуального закона по делам по ст. 228.1 УК РФ искажают саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия
• Выход оперативных сотрудников за пределы предоставленных законом прав, результатом чего явилось фальсификация материалов ОРД по сбыту наркотиков, является поводом предания их суду.
• Осознание оперативными сотрудниками факта заведомой непричастности лица к совершению наркопреступления является основанием привлечения их к уголовной ответственности.
• Если были совершены подготовительные действия к фальсификации результатов ОРМ по выявлению наркопреступления, связанные с принуждением к их участию гражданских лиц, такие действия оперативных сотрудников являются преступлением.

Имеет много нюансов. Первое, что нужно знать заказчику – то, что участие в несостоявшейся закупке нельзя назвать проигрышем. Поставщик, который принял участие в таких торгах, имеет определенные риски, при этом может извлечь и некоторые выгоды.

Когда закупка признается несостоявшейся

Следует провести различие между несостоявшейся, недействительной и отмененной закупками.

Недействительная закупка – та, в ходе которой заказчик нарушил положения соответствующего законодательства (44-ФЗ или 223-ФЗ) или ГК РФ. Контракт, заключенный по итогам недействительных торгов, должен быть расторгнут.

По определенным причинам заказчик или контролирующий орган могут отменить закупку на любом из ее этапов.

Закупка признается несостоявшейся тогда, когда фактически не было конкурентного определения поставщика. В зависимости от типа торгов, конкретные причины могут быть разными.

Когда торги по 44-ФЗ признают несостоявшимися

Стоит рассмотреть случаи несостоявшихся закупок в трех самых популярных видах закупочных процедур:

• не подано ни одной заявки;
• подана только одна заявка;
• только одна заявка соответствовала требованиям документации;
• победитель уклонился от подписания контракта, а второй участник отказался от его заключения (поскольку имеет на это законное право);
• по результатам предквалификационного отбора ни один из участников не соответствовал требованиям.

2. В аукционе

• не подано ни одной заявки;
• подана только одна заявка
• все первые или все вторые части заявок не соответствуют требованиям;
• в ходе рассмотрения первых или вторых частей заявок только одна была допущена;
• в течение десяти минут с начала проведения торгов не было сделано ни одной ценовой ставки;
• победитель уклонился от подписания контракта, а второй участник отказался от его заключения;

3. В запросе котировок

• не подано ни одной заявки;
• подана только одна заявка;
• все поданные заявки были отклонены комиссией;
• только одна заявка была допущена комиссией.

Несостоявшиеся торги по 223-ФЗ

Неоднократно отмечается, что закон 223-ФЗ более лоялен по отношению к процедуре закупки и действиям заказчиков. Это касается и их действий в случаях признания закупок несостоявшимися: самим законом они не определены, а Гражданский кодекс регламентирует только несостоявшиеся конкурсы и аукционы.

Большинство заказчиков берут за основу 44-ФЗ, заменяя некоторые условия на более гибкие. Другими документами, на которых основаны действия заказчиков, являются положение о закупке и Закон о защите конкуренции.

Действия заказчика

1. Когда ни один поставщик не соответствовал требованиям

Во-первых, вносятся изменения в план-график. По истечении 10 дней заказчик может объявить о:

• повторном конкурсе, если не состоялся конкурс;
• о другой закупочной процедуре, если не состоялся аукцион;
• о новой закупке, если не состоялся запрос предложений;
• о продлении срока подачи заявок или проведении закупки другим способом, если не состоялся запрос котировок.

2. Когда только один поставщик соответствовал требованиям

• заказчик заключает с ним контракт, если проводился запрос котировок или аукцион;
• заказчик согласует возможность заключения контракта с контролирующим органом, если это был запрос предложений или конкурс;

​Коллегия Счетной палаты РФ под председательством Татьяны Голиковой рассмотрела результаты проведенного экспертно-аналитического мероприятия, а также результаты проверки эффективности использования выделенных на эти цели средств в Национальном исследовательском ядерном университете "МИФИ".

На Коллегии отмечалось, что за 2013-2015 г. на осуществление государственной поддержки ведущих университетов Российской Федерации в целях повышения их конкурентоспособности было выделено 29 миллиардов рублей. В 2016-2020 г. планируется ежегодно выделять по 14,5 миллиарда рублей.

Вместе с тем, проведенный анализ показал, что, несмотря на существенную поддержку, ни один из вузов, получивших субсидию в 2013-2015 годах, не занял места в первой сотне ведущих мировых университетов.

Такое положение, - заявила на Коллегии Председатель Счетной палаты Татьяна Голикова, - создает риски неисполнения Указа Президента РФ, согласно которому не менее пяти российских вузов должны к 2020 году войти в первую сотню ведущих мировых университетов согласно мировому рейтингу.

Более того, поясняют в Счетной палате, до настоящего времени не установлено, в какой конкретно мировой рейтинг должны войти российские вузы в соответствии с Указом Президента. Как показала проверка, на данный момент Минобрнауки России были выбраны 3 рейтинга. Участие в любом из них засчитывается как достижение вузом заданного показателя.

При этом Счетная палата неоднократно отмечала необходимость разработки соответствующего нормативного акта или поручения Президента, которым будет определен конкретный рейтинг или их совокупность, - отметил в ходе своего выступления аудитор Александр Филипенко.

Проверкой установлено, что мероприятия и показатели результативности Программ пересматриваются Советом по повышению конкурентоспособности вузов только 1 раз в 2 года, в 2014 году показатели не пересматривались. "В результате в ряде вузов плановые значения показателей оказались ниже фактически достигнутых в предыдущем году. Например, у МИФИ отмечено 5 таких показателей. При этом даже несмотря на актуализацию Планов мероприятий в 2015 г., некоторые вузы продолжают устанавливать плановые показатели ниже достигнутых, что свидетельствует о ненадлежащем контроле и низком уровне сопровождения Программ со стороны Минобрнауки", - сообщают в Счетной палате.

Кроме того, проверкой было установлено, что в 2013 и 2014 годах размер предоставленных вузам субсидий был рассчитан Минобрнауки с нарушением правил их распределения. В результате в 2014 г. пяти вузам субсидия была завышена, а девяти другим – занижена на 365 миллионов рублей.

Также выяснилось, что Минобрнауки не разработало типовую форму Соглашения о предоставлении вузам субсидии. В результате, условия ее выделения существенно различаются. Например, в соглашении с Высшей школой экономики отсутствует одно из условий соглашений со всеми вузами - достижение показателя по вхождению в мировые рейтинги и ответственность за его выполнение. При этом министерство не требовало возврата вузами выделенных средств в случае невыполнения ими условий соглашений.

Подводя итоги проверки, Татьяна Голикова отметила необходимость скорейшего устранения недостатков в правовом обеспечении реализации программы.

Минобрнауки следует в кратчайшие сроки разработать и утвердить все необходимые нормативные документы, а также пересмотреть Программы повышения конкурентоспособности вузов, дополнив их качественными показателями, отражающими их вклад в секторальную (отраслевую) экономику России и эффективность вложенных средств, - сказала глава контрольного ведомства.

Коллегия приняла решение направить представление в МИФИ, информационные письма - в Правительство РФ и Минобрнауки России, обращение - в Генпрокуратуру.

Фото сайта